永善马路村：建宜居宜业和美村庄

在西欧，封建制从西罗马帝国灭亡后的公元四世纪末一直延续到十六世纪初，王权不仅对封建庄园统治力有限，而且还会受到领主权的挑战，庄园里的习惯法、城市的行会法，对王权也基本是无视的。

[62] 民间规范守成，地方立法创新，这似乎为二者的融合发展制造了巨大的障碍。[44]从清末到民国，我国很多中央立法大量移植了西方法律制度，以至于西法东渐一度成为一个时代的主题词。

因此，在规范法学那里，法律多元是不被承认的。因此，民间规范调查制度可以先从地方性法规上建立。[1]本土资源视野下的民间法研究关注的是晚清以来西方法律移植在中国所遭遇的本土化困境以及本土法与移植法的冲突。否认式规训意在法律评价，规制程度居中。在现代社会，民间规范的个体自治价值理念、社会参与规范原则与国家法的个人自由价值理念、平等公开规范原则实际上是同构的。

万物负阴而抱阳，冲气以为和。[1]参见魏敦友：民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨, 《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期，第2-7页。规范法学视野下的民间法严格指称应为民间规范，它是某一特定区域内的社会主体在长期生产、生活过程中形成的，用以规定主体间权利义务关系、调节各类纠纷，具有强制性、权威性、规范性和一定约束力的行为规范体系。

例如，传统民间规范中的杀人偿命以眼还眼、以牙还牙丛林规则等同态复仇规范或私力救济规范，就不断被国家立法中的修复性责任规范和公力救济规范所融化。这些法律，即我所称的微观法律(microlaw)，也表现出其合宪性的风貌，更具体地说，是具有合宪性的制定过程：体系中每个部分，都不是源于随意而即时的决定，而是出于体系自身的意思决定机制。[4]前述执政党的纲领性文件旗帜鲜明地采用规范法学立场，使得民间规范不再仅仅是一种学术话语，而是进入到作为国家治理重要一环的法治社会建设实践之中。人类学者认为，人就是社会，社会就是风俗。

我国《公司法》上的公司自治、《物权法》上的业主委员会自治、《村民委员会组织法》上的村民自治、《居民委员会组织法》上的居民自治、各地方《行业协会条例》上的行业协会自治，均属于团体自治范畴。归纳逻辑要求除了证实，还必须证伪。

尽管行政者应恪守依法行政，其仍然可以通过公共治理、合作治理等行政手段让民间规范和地方立法建立起关联。通过认可的方式将民间规范吸收进地方立法，能够使得在一定地域范围的民间规范从具有社会实效的行动中的法变为具有法律效力的纸面上的法，进而在地方法治实践中又能够变为具备法律实效的行动中的法。作为民间规范对立面的地方立法，也同样存在局限性：一是地方立法受制于中央立法及其上位的地方立法。[56]崔卓兰、于立深等，见前注[54]，第9页。

通过对不同民族、族群的习惯、风俗等社会规范以及法律规范的考察，法人类学者进一步指出，法律就是地方性知识(localknowledge)，而不是无地方界限的规则。普通法系法官每每以习惯规则限制成文法的适用范围，甚至在某些案件以习惯规则取代成文法;民法法系法官在司法过程中运用习惯规则弥补制定法的不足。既然民间规范与地方立法在规范内容和规范结构、纠纷裁判和公共行政、价值理念和规范原则等方面是同构的，二者的融合发展也就是必然的。新法律多元主义强调了国家法与非国家法之间存在辩证、互构的关系，其发展方向不是将国家法与非国家法作为两个分离的实体，而是认为它们处于同一社会领域中，在此基础上探察二者更为复杂的互动关系。

在具体内容上民间规范不管如何表述，但记载习惯权利是其最为重要的规范内容。即便如此，民间规范在其效力所及的范围，依然是较少考虑国家权力的。

习俗不是出自无意识的因素，不是出自直觉，也不是出自理性的理解力，而是建立在人类经验基础上通过文化进化的过程形成的。全面总结了对立统一辩证规律的哲学大师黑格尔认为：一切事物本身都是自在地矛盾的;事物只是因为自身具有矛盾，它才会运动，才具有动力和活动。

现实中，民间规范中许多简单、粗暴的规范就不断被更为精细、文明的现代法律规范所取代。这一知识运动大致可以分为三大流派：一是以苏力教授为代表的本土资源视野下的民间法研究。[21]在法人类学和法社会学意义上，民间规范和地方立法绝非简单的平行与自治关系。随着商法规范日益变为成文的东西——部分采取的是商事立法的形式，但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式——它们的专业性也越发增强。[46]乔石：乔石谈社会主义市场经济体制建立和完善：必须有完备的法制规范和保障，载《人民日报》1994年1月15日，第1版。[65]制度演化博弈论者进一步指出，人们通过试错(trialanderrors)的学习过程自生自发地生发出某种习俗来。

这一点在辩证逻辑上是十分明显的。(一)对立基础：民间规范与地方立法的分离 从规范属性上看，民间规范和地方立法是彼此分离和独立运行的两种规范体系。

[63]黄凯南：演化博弈与演化经济学，《经济研究》2009年第2期，第136页。这种地方立法就因介入本应由民间伦理规范和善良风俗调整的社会关系领域而广受争议。

改造式规训重在劝训，规制程度较弱。因此，地方立法总体上是据上而立，即唯上的。

波普尔尤为强调可证伪性：应作为分界标准的不是可证实性，而是可证伪性，……我不要求一个科学体系能一劳永逸地在肯定的意义上被选拔出来，我要求它具有这样的逻辑形式，它能在否定的意义上借助经验检验被选拔出来：一个经验的科学体系必须可能被经验反驳。此外，地方立法的执行性是相对于创制性而言的，一般而言，地方立法要么是根据地方实际创制性地制定上位法所没有规定的法律规范，要么是根据地方实际制定具体的执行上位法的规范。即使受到外来文化的冲击，民间规范也不会脱离其所赖以生存发展的政治、经济、文化条件急剧变化，而是在代际之间以继承——创新——再继承——再创新的方式渐进变迁。参见李海平：论作为宪法权利的团体自治权，《吉林大学社会科学学报》2011年第6期，第143页。

[80]孙波：试论地方立法‘抄袭，《法商研究》2007年第5期，第5页。传统中国民间规范以熟人社会为基础，依靠社会成员内心确信的规则来运行，而现代中国越来越走向陌生人社会，社会控制制度更多是通过国家权力来推动和重塑的，传统民间规范在国家诱导的制度变迁过程中已很难形成社会成员的内心确信规则。

例如，《山西省城乡环境综合治理条例》规定：村民委员会应当制定维护村容村貌、环境卫生和秩序的村规民约，对垃圾分类、投放、收集和清运以及污水排放等作出约定。地方立法对民间规范的转化包括修正性转化和合法性转化。

概括性认可是指地方立法不直接列明所认可的民间规范内容，而是笼统地认定某类民间规范具备法律效力。**广东外语外贸大学法学院教授。

[11]陈文华：民间规则与法律方法——以比较法为视角，《甘肃政法学院学报》2012年第2期，第35页。[59]F. A. Hayek, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism , Padstow, Cornwall:T. J. Press(Pad- stow)Ltd., 1992, p.23. [60]韦森：《制度分析的哲学基础：经济学与哲学》，上海人民出版社2004年版，第156页。[3]2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称十八届四中全会《决定》)将民间规范一举纳入推进法治社会建设措施之中，明确提出要发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。例如，《黔南布依族苗族自治州执行中华人民共和国婚姻法的变通规定》规定：在履行结婚登记确立夫妻关系后，对民族传统的结婚仪式，有改革或者保持的自由，但不能以民族的风俗习惯代替结婚登记。

而在此前党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，将法治社会与法治国家和法治政府一体建设作为法治中国建设的基本内容。这一点在商事习惯上体现得较为明显。

‘社会是由一个民族、一个地区、一个地方的风俗和习惯构成的。[22]谢晖：民间法、民族习惯法专栏主持人手记(三十九)：民间规范的法学视野与民间调解的自治性，《甘肃政法学院学报》2012年第3期，第24页。

这些差异导致二者在运用于社会治理和地方治理时，对立倾向十分明显。地方立法的效力范围限于一定的地域内。